Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Sigurður Tómas Magnússon, Ásgerður Ragnarsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Skúli Magnússon.

2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. september 2025. Hún krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 2.782.238 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2024 til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Ágreiningsefni

4. Í málinu greinir aðila á um hvort stefnda beri að greiða áfrýjanda skaðabætur vegna tjóns sem hún telur sig hafa orðið fyrir þar sem ranglega hafi verið staðið að því að leiða í íslensk lög reglur EES-samningsins um frjálsa för launþega og nánari fyrirmæli reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 883/2004 frá 29. apríl 2004 um samræmingu almannatrygginga. Af þeirri ástæðu hafi áfrýjandi aðeins fengið lágmarksgreiðslur í fæðingarorlofi samkvæmt lögum nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof í stað þess að tekið væri mið af launum hér á landi fyrir sambærilegt starf og hún gegndi á viðmiðunartímabili er hún starfaði sem læknir í Danmörku. Stefndi telur að skilyrði skaðabótaábyrgðar ríkisins vegna brota á EES-samningnum séu ekki uppfyllt.

5. Með héraðsdómi 4. júní 2025 var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda um skaðabætur.

6. Leyfi til að áfrýja héraðsdómi í málinu beint til Hæstaréttar var veitt 1. september 2025, með ákvörðun réttarins nr. 2025-120, á þeim grunni að dómur í því gæti haft fordæmisgildi, almenna þýðingu fyrir beitingu réttarreglna og verulega samfélagslega þýðingu að öðru leyti. Var jafnframt talið að ekki væru fyrir hendi í málinu þær aðstæður sem kæmu í veg fyrir að málinu yrði áfrýjað beint til Hæstaréttar, sbr. 1. mgr. 175. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Málsatvik

7. Áfrýjandi bjó í Danmörku frá 1. september 2015 þar sem hún var í fullu starfi sem læknir. Hún fluttist aftur til Íslands 17. september 2019 og hóf fullt starf á […] 30. sama mánaðar. Áfrýjandi fæddi barn hér á landi […] mars 2020 og var í fæðingarorlofi til mars 2021. Fæðingarorlofssjóður samþykkti 3. mars 2020 umsókn hennar um greiðslur úr sjóðnum í fæðingarorlofi. Þar kom fram að samkvæmt 2. mgr. 13. gr. þágildandi laga nr. 95/2000 næmi mánaðarleg greiðsla 80% af meðaltekjum þar sem miðað væri við tólf mánaða samfellt tímabil á innlendum vinnumarkaði sem lyki sex mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns. Þar sem hún hefði engar tekjur haft hér á landi á því tímabili fengi hún lágmarksgreiðslur úr sjóðnum samkvæmt 7. mgr. 13. gr. laganna, 184.119 krónur á mánuði miðað við fullt fæðingarorlof. Úrskurðarnefnd velferðarmála staðfesti ákvörðunina með úrskurði 2. september sama ár.

8. Áfrýjandi höfðaði mál gegn stefnda til ógildingar á úrskurðinum. Hún byggði á því að það bryti gegn grundvallarreglu 28. gr. EES-samningsins um frjálsa för launþega á Evrópska efnahagssvæðinu sem og 29. gr. hans, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, svo og 6. gr. og 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004, að taka hvorki tillit til þeirra launa sem hún aflaði í Danmörku á viðmiðunartímabili samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 né stöðu hennar á íslenskum vinnumarkaði eftir að hún flutti til landsins.

9. Aflað var ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu framangreindra EES-reglna í málinu og var það veitt með dómi 29. júlí 2022 í máli E-5/21. Í álitinu kom fram að 6. gr. og 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004 áskilji ekki að þar til bær stofnun EES-ríkis skuli við þessar aðstæður reikna bótafjárhæð á grundvelli tekna sem aflað var í öðru EES-ríki. Samkvæmt 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðarinnar, með hliðsjón af markmiði 29. gr. EES-samningsins, skuli þó miða fjárhæð bóta, líkt og í máli þessu, sem veittar séu farandlaunþega sem aðeins hafi haft tekjur í öðru EES-ríki á því tímabili sem miðað væri við samkvæmt landslögum við tekjur launþega með sambærilega starfsreynslu og hæfni og sem gegni svipuðu starfi í því EES-ríki þar sem sótt er um bætur.

10. Í dómi Hæstaréttar 28. febrúar 2024 í máli nr. 24/2023 var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda. Þar kom fram að í lögum nr. 95/2000 hefði verið mælt fyrir um að launþegi sem flytti til landsins frá öðru ríki á Evrópska efnahagssvæðinu fengi ekki notið greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem tækju mið af launum hér á landi fyrir sambærilegt starf og hann gegndi á viðmiðunartímabili í öðru ríki. Einungis ætti að miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem launþegi hefði verið á innlendum vinnumarkaði. Að þessu leyti hefði lögunum ekki verið hagað til samræmis við skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum. Þessu væri ekki unnt að hliðra með skýringu til samræmis við EES-samninginn andstætt skýru og ótvíræðu orðalagi laganna sem gæfi ekkert svigrúm til þess með vísan til fyrri dómaframkvæmdar réttarins um samspil EES-reglna og landsréttar.

11. Frá því að atvik máls þessa urðu hafa tekið gildi ný heildarlög um fæðingar- og foreldraorlof nr. 144/2020. Með lögum nr. 38/2025, sem tóku gildi 1. júlí 2025, voru gerðar breytingar á 23. gr. laganna varðandi útreikninga á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í lagabreytingunni fólst meðal annars að farandlaunþegi, sem eins er ástatt um og áfrýjanda, fær greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við meðaltal heildarlauna þá almanaksmánuði sem viðkomandi hefur starfað á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingarmánuð barns þótt ekki hafi verið fyrir hendi tekjur þar á viðmiðunartímabili.

Málsástæður

Helstu málsástæður áfrýjanda

12. Áfrýjandi heldur því fram að hefði stefndi innleitt skuldbindingu sína samkvæmt EES-samningnum með réttum hætti hefði hún fengið 2.782.238 krónum hærri fjárhæð greidda úr Fæðingarorlofssjóði.

13. Áfrýjandi byggir á því að samræming almannatryggingakerfa á EES-svæðinu sé órjúfanlegur þáttur í frelsi launafólks til flutninga á svæðinu, sbr. 1. mgr. 28. gr. EES-samningsins. Samkvæmt 29. gr. hans beri EES-ríki því að líta til þess tíma sem starfsmaður hafi unnið í öðru ríki á svæðinu við ákvörðun um réttindi á sviði almannatrygginga. Þannig skuli launþegi viðhalda bótarétti sínum við flutning og ekki verða af réttindum eða sæta mismunun vegna þess eins að hafa nýtt sér réttinn til frjálsrar farar. Þessi réttindi séu nánar útfærð í 6. gr. og 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004.

14. Áfrýjandi bendir á að réttur hennar til frjálsrar farar hafi verið skertur enda hafi hún samkvæmt íslenskum lögum verið verr sett fyrir það eitt að hafa nýtt sér hann. Stefnda hafi borið að taka tillit til starfa hennar í Danmörku á tólf mánaða samfelldu tímabili sem lauk sex mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns og hún þá fengið greiðslur samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000. Þar sem ákvæðið hefði beinlínis byggst á þeirri forsendu að foreldri þyrfti að vera á innlendum vinnumarkaði á fyrrgreindu viðmiðunartímabili hefði hún hins vegar ekki fengið greiðslur samkvæmt því. Við ákvörðun greiðslna hefði aðeins verið tekið tillit til starfa hennar á íslenskum vinnumarkaði síðustu sex mánuði fyrir fæðingardag sem eingöngu hefði skapað rétt til lágmarksgreiðslna samkvæmt 7. mgr. sömu greinar.

15. Svo sem fram kæmi í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í fyrra máli hennar gegn stefnda hefði borið, samkvæmt 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004 með hliðsjón af markmiðum 29. gr. EES-samningsins, að reikna viðmiðunartekjur hennar vegna starfstíma í Danmörku á grundvelli áætlaðra tekna launþega í sambærilegri stöðu og með sambærilega starfsreynslu og hæfni og launþegi hér á landi. Þau fyrirmæli hafi hins vegar ekki verið réttilega innleidd í lög nr. 95/2000 eins og staðfest hafi verið í dómi Hæstaréttar í máli nr. 24/2023.

16. Áfrýjandi telur að skilyrði bótaábyrgðar stefnda vegna rangrar innleiðingar EES-reglu séu uppfyllt. Brotið hafi verið gegn tilgreindum réttindum hennar samkvæmt EES-rétti. Ágreiningslaust sé að orsakasamband sé milli vanrækslu stefnda á skuldbindingum sínum og tjóns hennar. Þá sé vanrækslan í þessu tilliti alvarleg. Augljóst sé að regla um að miða skuli greiðslur við meðaltal heildarlauna aðeins fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabili sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, brjóti gegn þeim mikilvæga rétti borgaranna að vera tryggðir að fullu þótt þeir flytjist milli landa.

17. Breytingar á lögum nr. 95/2000, með lögum nr. 74/2008 og 136/2011, hafi aðeins lotið að ávinnslu réttar til að fá greitt úr sjóðnum en ekki tryggt að launþegi frá öðru EES-ríki yrði ekki verr settur hvað varðaði fjárhæð greiðslna við flutning til landsins. Ekki verði heldur gagnályktað frá fyrirspurnum Eftirlitsstofnunar EFTA til íslenskra stjórnvalda um innleiðingu reglugerðar (EB) nr. 883/2004 að innleiðing hennar væri að þessu leyti í lagi.

18. Loks mótmælir áfrýjandi þeim ummælum í hinum áfrýjaða dómi að þegar ákvörðun var tekin í stjórnsýslumáli hennar árið 2020 hafi ekki legið fyrir skýr fordæmi um að framkvæmd stefnda á útreikningi bótagreiðslna vegna fæðingarorlofs væri ekki í samræmi við EES-rétt. Sú túlkun hefði legið skýrt fyrir, meðal annars í dómi Evrópudómstólsins 15. desember 2011 í máli C-257/10 (Bergström) sem EFTA-dómstóllinn vísaði til í ráðgefandi áliti sínu í máli hennar en þar hafi reynt á túlkun hliðstæðs ákvæðis EES-réttar um greiðslu bóta.

Helstu málsástæður stefnda

19. Stefndi mótmælir því að uppfyllt séu skilyrði þess að skaðabótaskylda hans hafi stofnast vegna brota á skuldbindingum samkvæmt EES-samningnum.

20. Í fyrsta lagi hafi í máli áfrýjanda ekki verið um skýra og óskilyrta reglu að ræða sem komi skýrt fram í viðkomandi ákvæði EES-réttar og einstaklingur geti byggt rétt sinn á. Umrædd ákvæði reglugerðar (EB) nr. 883/2004, 6. gr. um uppsöfnun viðmiðunartímabila og 2. og 3. mgr. 21. gr. um útreikningsreglur landslaga um greiðslur og samspil þeirra hafi ekki verið skýr. Ekki hafi verið hægt að leiða beint af 2. og 3. mgr. 21. gr. að reikna skyldi viðmiðunartekjur farandlaunþega vegna starfstímabils í öðru EES-ríki út frá áætluðum tekjum launþega með sambærilega starfsreynslu, hæfni og í sambærilegu starfi hér á landi. Atvik í fyrrgreindum dómi Evrópudómstólsins í máli C-257/10, sem EFTA-dómstóllinn vísi til í ráðgefandi áliti sínu í máli áfrýjanda, hafi ekki verið sambærileg. Þar hafi ekki verið til að dreifa reglum í sænskum lögum um útreikning greiðslna líkt og voru til staðar í íslenskum lögum í aðstæðum áfrýjanda og auk þess hafi verið um aðra bótategund að ræða.

21. Í öðru lagi sé vanræksla á skuldbindingum stefnda í tilviki áfrýjanda ekki nægilega alvarleg til að leiða til bótaskyldu. Stefndi vísar til þess að eftir að umrædd reglugerð hafi verið tekin upp í EES-samninginn sumarið 2011 hafi ýmsar breytingar verið gerðar á lögum nr. 95/2000 í kjölfar athugasemda frá Eftirlitsstofnun EFTA og í samráði við hana. Þar á meðal hafi með lögum nr. 136/2011 verið breytt skilyrðum varðandi kröfur um lágmarkstíma sem foreldri hefði sannanlega verið á íslenskum vinnumarkaði. Engar athugasemdir hefðu hins vegar komið frá stofnuninni um framkvæmd útreiknings á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Hefði stefndi því mátt ætla að fyrirkomulagið bryti ekki í bága við EES-samninginn.

22. Stefndi byggir á að íslensk stjórnvöld hafi verið í góðri trú við innleiðingu á 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004. Ekki hafi verið ljóst hvað fælist í ákvæðinu. Af því verði þó ráðið að ekki beri að taka tillit til tekna sem aflað er í öðru EES-ríki á viðmiðunartímabili. Engar frekari skýringar komi fram um þetta í ákvæðinu. Í 7. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 hafi verið tryggt að einstaklingar í þessari aðstöðu ættu rétt á lágmarksgreiðslum sem þar hafi verið lýst. Þá hafi ekki legið fyrir dómar EFTA-dómstólsins eða Evrópudómstólsins í sams konar málum um hvernig bæri að skýra 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðarinnar. Af þessu sé ljóst að löggjafinn hafi ekki sýnt af sér verulega vanrækslu við breytingar á lögum nr. 95/2000 varðandi útreikninga greiðslna í fæðingarorlofi til launþega sem búið hafi í öðru EES-ríki á viðmiðunartímabili. Stefndi hafi þannig ekki með augljósum hætti og vísvitandi brotið gegn skuldbindingum sínum sem leiði af EES-samningnum og reglugerðinni þannig að það leiði til skaðabótaskyldu.

23. Því er ekki mótmælt af hálfu stefnda að orsakatengsl séu milli vanrækslu hans við innleiðingu á 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004 og þess tjóns sem áfrýjandi telji sig hafa orðið fyrir. Á hinn bóginn mótmælir stefndi dráttarvaxtakröfu áfrýjanda, einkum upphafstíma vaxtanna.

Niðurstaða

Um þýðingu dóms Hæstaréttar í máli nr. 24/2023

24. Sem fyrr greinir varð það niðurstaða Hæstaréttar í fyrra máli áfrýjanda gegn stefnda að fyrirmæli laga nr. 95/2000, sem leiddu til þess að hún fékk aðeins lágmarksgreiðslur í fæðingarorlofi, væru í andstöðu við skuldbindingar ríkisins samkvæmt EES-samningnum sem lagagildi hefur hér á landi, sbr. lög nr. 2/1993. Um þetta var lögð til grundvallar skýring EFTA-dómstólsins í ráðgefandi áliti hans í málinu. Þar kom fram að samkvæmt 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004, eins og ákvæðin yrðu skýrð með hliðsjón af markmiði 29. gr. EES-samningsins, skyldi miða fjárhæð bóta til farandlaunþega í stöðu áfrýjanda, sem aðeins hefði aflað tekna í öðru EES-ríki á því tímabili sem miðað væri við eftir landslögum, við tekjur launþega með sambærilega starfsreynslu og hæfni sem gegndi svipuðu starfi hér á landi. Réttur áfrýjanda til frjálsrar farar hefði samkvæmt framangreindu verið skertur þar sem hún var verr sett varðandi bætur hér á landi fyrir það eitt að hafa nýtt sér þann rétt.

25. Í fyrra máli áfrýjanda var á hinn bóginn ekki til úrlausnar hvort ríkið bæri skaðabótaábyrgð gagnvart henni vegna rangrar innleiðingar á skuldbindingum sínum samkvæmt EES-samningnum. Um bótaábyrgð ríkisins vegna brota á samningnum, sem áfrýjandi reisir kröfu sína í þessu máli á, hefur verið fjallað í eldri dómum Hæstaréttar. Má þar helst nefna dóma 16. desember 1999 í máli nr. 236/1999, 15. febrúar 2007 í máli nr. 120/2006 og 11. október 2018 í máli nr. 154/2017 þar sem skilyrði skaðabótaábyrgðar voru talin uppfyllt. Andstæð niðurstaða um bótaábyrgð ríkisins varð í dómum réttarins 21. febrúar 2013 í máli nr. 532/2012 og 2. október 2014 í máli nr. 92/2013.

26. Í framangreindum málum var leitað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu EES-reglna. Í þremur þeirra hafði dómstóllinn einnig látið uppi álit á nánari skilyrðum skaðabótaskyldu ríkisins vegna rangrar innleiðingar EES-reglna. Hafa álit EFTA-dómstólsins um þau viðmið sem líta beri til varðandi skilyrði skaðabótaskyldu verið lögð til grundvallar í dómaframkvæmd Hæstaréttar, svo sem nánar verður vikið að hér síðar.

Um orsök brots á EES-reglum

27. Fyrst kemur til skoðunar í hvaða athöfnum eða athafnaleysi umrætt brot stefnda á EES-reglum fólst. Reglugerð (EB) nr. 883/2004 var tekin upp í EES-samninginn 1. júlí 2011 með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 76/2011. Áður höfðu gilt um efnið hliðstæð ákvæði reglugerðar ráðsins (EBE) nr. 1408/71 frá 14. júní 1971 um beitingu almannatryggingareglna gagnvart launþegum, sjálfstætt starfandi einstaklingum og fjölskyldum þeirra sem flytjast milli aðildarríkja. Var sú reglugerð hluti EES-samningsins frá gildistöku hans. Innleiðing núgildandi reglugerðar (EB) nr. 883/2004 fór einkum fram með stjórnvaldsfyrirmælum hér á landi, sbr. reglugerð nr. 442/2012 um gildistöku reglugerða Evrópusambandsins um almannatryggingar sem tók gildi 1. júní 2012. Sem fyrr greinir voru þó í tengslum við innleiðingu reglugerðarinnar jafnframt gerðar breytingar á ákvæðum laga nr. 95/2000, sbr. breytingarlög nr. 136/2011. Voru síðastgreindu lögin sett að fengnum athugasemdum Eftirlitsstofnunar EFTA. Í því horfi stóð ákvæði 13. gr. laganna þegar ákvörðun var tekin í stjórnsýslumáli áfrýjanda árið 2020 um greiðslur til hennar í fæðingarorlofi.

28. Brot stefnda verður samkvæmt þessu rakið til þess að löggjafinn innleiddi ekki með fullnægjandi hætti EES-reglur um útreikning á greiðslum til áfrýjanda í fæðingarorlofi. Reyndust fyrirmæli laga nr. 95/2000 í því tilliti síðar vera í andstöðu við 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004 eins og þau ákvæði urðu skýrð með hliðsjón af markmiði 29. gr. EES-samningsins um rétt launþega til frjálsrar farar. Var orsök brotsins þannig ekki fólgin í athöfn eða athafnaleysi viðkomandi stjórnvalda, Fæðingarorlofssjóðs eða úrskurðarnefndar velferðarmála sem tóku ákvörðun í stjórnsýslumáli áfrýjanda svo sem gefið er í skyn í hinum áfrýjaða dómi.

Skilyrði skaðabótaábyrgðar ríkisins vegna brota á EES-reglum

29. Samkvæmt 3. gr. EES-samningsins skuldbinda samningsaðilar sig til að gera allar viðeigandi almennar eða sérstakar ráðstafanir til að tryggja að staðið verði við þær skuldbindingar sem af samningnum leiða. EFTA-dómstóllinn hefur ítrekað slegið því föstu að samkvæmt grundvallarreglum samningsins beri aðildarríkin skaðabótaábyrgð gagnvart einstaklingum vegna tjóns sem hlýst af ófullnægjandi innleiðingu EES-reglna, þó að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Stefnumarkandi í þessu efni var ráðgefandi álit hans 10. desember 1998 í máli E-9/97 (Erla María Sveinbjörnsdóttir) sem laut að sakarefninu í dómi Hæstaréttar í máli nr. 236/1999. Þá komu skilyrði skaðabótarábyrgðar ríkisins til nánari skoðunar í ráðgefandi álitum EFTA-dómstólsins 30. maí 2002 í máli E-4/01 (Karl K. Karlsson) og 10. desember 2010 í máli E-2/10 (Þór Kolbeinsson), sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 120/2006 og 532/2012.

30. Af þessari dómaframkvæmd er ljóst að sé landsréttur ekki réttilega lagaður að skuldbindingum samkvæmt EES-samningnum eftir því sem mælt er fyrir í 7. gr. hans leiðir af því að krefjast má skaðabóta úr hendi aðildarríkis að þremur skilyrðum uppfylltum. Í fyrsta lagi verður að felast í hlutaðeigandi EES-reglu að einstaklingur hafi með henni átt að öðlast tiltekin réttindi og reglan verður að bera með sér hver þau réttindi eru. Í öðru lagi verður vanræksla ríkisins á skuldbindingum þess að vera nægilega alvarleg. Í þriðja lagi verður að vera orsakasamband milli vanrækslunnar og tjóns sem viðkomandi einstaklingur varð fyrir.

31. Þegar litið er til fyrsta skilyrðisins er ljóst af ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í fyrra máli áfrýjanda og niðurstöðu dóms Hæstaréttar í því að ákvæði reglugerðar (EB) nr. 883/2004, eins og hún var skýrð með hliðsjón af markmiði 29. gr. EES-samningsins, var ætlað að veita áfrýjanda tiltekin réttindi. Jafnframt verður að líta svo á að þessar reglur samningsins hafi verið taldar bera nægilega með sér hver þessi réttindi áfrýjanda skyldu vera. Af þessu er ályktað að EFTA-dómstóllinn telji fyrsta skilyrðinu fyrir bótaábyrgð stefnda fullnægt og verður það lagt til grundvallar hér, sbr. einnig til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 236/1999 og 92/2013.

32. Annað skilyrði bótaábyrgðar lýtur sem fyrr segir að því hvort framangreind vanræksla ríkisins teljist hafa verið nægilega alvarleg. Í því sambandi hefur EFTA-dómstóllinn tekið fram að almennt sé það í verkahring landsdómstóla að leggja mat á atvik máls og skera úr um hvort þessu skilyrði sé fullnægt. Þar beri þó að taka mið af öllum þeim þáttum sem einkenni aðstæður hverju sinni, sbr. til dæmis álit hans í fyrrgreindum málum E-4/01, 38. og 39. lið, og E-2/10, 81. og 82. lið.

33. Af framkvæmd EFTA-dómstólsins verður ráðið að í þessu tilliti skipti meðal annars máli hversu skýrt og nákvæmt það ákvæði er sem brotið var gegn og hvaða svigrúm það eftirlét ríkinu við innleiðingu. Beri þannig að líta til þess hvort brotinu og því tjóni sem af hlaust hafi verið valdið af ásetningi eða misgáningi og hvort um hafi verið að ræða afsakanlegan misskilning á EES-reglum. Er þá jafnframt litið til þess hvort afstaða stofnunar EFTA eða Evrópusambandsins kunni að hafa stuðlað að vanrækslunni, sbr. einkum ummæli í 69. lið ráðgefandi álits í máli E-9/97. Loks beri við matið að hafa hliðsjón af því hvort skýr dómaframkvæmd liggi fyrir um túlkun þeirrar reglu sem um ræðir. Þegar dómur EFTA-dómstólsins eða Evrópudómstólsins hefur orðið til að skýra tiltekna réttarstöðu á grundvelli EES-samningsins sem áður var talin óljós verði þannig að ætla ríki hæfilegan tíma til að aðlaga löggjöf sína að þeirri niðurstöðu. Samkvæmt þessu verður brot ríkis gegn EES-reglu jafnan talið nægilega alvarlegt ef það heldur áfram eftir slíkt tímamark, sbr. einkum ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins í fyrrgreindu máli E-4/01, 40. og 45. lið, svo og 20. júní 2008 í máli E-8/07, 34. lið (Nguyen).

34. Samkvæmt framangreindu verður við mat á alvarleika brots í fyrirliggjandi máli fyrst að horfa til þess hversu skýrar eða nákvæmar umræddar reglur EES-samningsins voru. Ekki fer á milli mála að frjáls för launþega er meðal grundvallarréttinda borgara á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 28. gr. samningsins, og jafnframt ein af fjórum meginstoðum þess einsleita efnahagssvæðis sem honum er ætlað að koma á fót, sbr. 5. lið aðfaraorða hans. Þá er frelsi þetta útfært frekar í 29. gr. samningsins með hliðsjón af rétti farandlaunþega til bóta úr almannatryggingum. Þannig er það meginmarkmið síðastgreinda ákvæðisins að tryggja að launþegar verði ekki af rétti í þessum efnum vegna þess að þeir hafi nýtt sér rétt sinn til frjálsrar farar innan Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. til hliðsjónar 30. lið ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í fyrra máli áfrýjanda. Í samræmi við þetta hefur grunnreglan um frjálsa för launþega frá öndverðu verið fest í stofnsáttmála Evrópusambandsins, sbr. nú 45. og 48. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins.

35. Markmið reglugerðar (EB) nr. 883/2004 er að tryggja að einstaklingar sem flytja milli aðildarríkja á Evrópska efnahagssvæðinu missi ekki almannatryggingaréttindi sín vegna þess að þeir búa, starfa eða dvelja í fleiri en einu ríki. Um þetta almenna markmið liggur fyrir skýr og stöðug dómaframkvæmd Evrópudómstólsins, sbr. til dæmis dóma 20. maí 2008 í máli C-352/06 (Bosman) og 9. nóvember 2006 í máli C-205/05 (Nemec) sem vísað er til í 31. og 32. lið í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í fyrra máli áfrýjanda. Svo sem áður greinir er í álitinu áréttað að skýra beri 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðarinnar um útreikning meðal- eða viðmiðunartekna áfrýjanda með hliðsjón af markmiði 29. gr. EES-samningsins.

36. Þótt markmið ákvæða EES-samningsins um frjálsa för launþega séu ljós ber að hafa í huga að þegar breytingar á fæðingarorlofslöggjöfinni samkvæmt lögum nr. 136/2011 tóku gildi hér á landi 11. október 2011 vegna innleiðingar á reglugerð (EB) nr. 883/2004 lá enn ekki fyrir skýr eða stöðug dómaframkvæmd um hvernig ætti að beita 2. og 3. mgr. 21. gr. hennar með tilliti til útreiknings greiðslna í fæðingarorlofi eða til hvaða tekna launþega bæri að líta við sambærilegar aðstæður og um ræddi hjá áfrýjanda. Verður þá einnig að hafa í huga að í reglugerðinni kemur hvergi skýrlega fram að við slíkar aðstæður skuli miðað við tekjur farandlaunþega með sambærilega starfsreynslu, hæfni og í sambærilegu starfi í því aðildarríki sem hann hefur síðar flust til.

37. Þess er einnig að gæta að ekkert er komið fram í málinu sem gefur til kynna að ásetningur hafi ráðið því að stefndi tryggði ekki á sínum tíma að samræmi væri milli fyrrgreindra ákvæða reglugerðarinnar og ákvæða laga nr. 95/2000. Til stuðnings þeirri ályktun má vísa til þess að Eftirlitsstofnun EFTA hafði löggjöf um fæðingar- og foreldraorlof til sérstakrar skoðunar, bæði í gildistíð eldri reglugerðar Evrópusambandsins um efnið árin 2008 og 2009 og síðar árið 2011 í tengslum við innleiðingu reglugerðar (EB) nr. 883/2004. Gerði stofnunin ýmsar athugasemdir sem leiddu til breytinga á lögum nr. 95/2000. Þær lutu þó ekki að framkvæmd útreikninga á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og áskilnaði 2. mgr. 13. gr. um að foreldri hefði verið á innlendum vinnumarkaði á viðmiðunartímabili laganna. Verður að álykta af þessu að fyrirkomulag 13. gr. laganna um útreikning greiðslna til farandlaunþega í fæðingarorlofi hafi að mati stofnunarinnar ekki verið talið brjóta í bága við EES-samninginn. Kann afstaða Eftirlitsstofnunar EFTA þannig að hafa stuðlað að ófullnægjandi innleiðingu stefnda á skuldbindingum sínum í þessu tilliti, sbr. til hliðsjónar ummæli í 69. lið ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í máli E-9/97.

38. Að síðustu verður að horfa til þess að reglugerð (EB) nr. 883/2004 er ekki ætlað að samræma bótagreiðslur milli aðildarríkjanna. Þótt hún stefni að því að samræma almannatryggingakerfi á Evrópska efnahagssvæðinu í þágu grunnreglunnar um frjálsa för launþega, svo sem um uppsöfnun tímabila samkvæmt nánari fyrirmælum 6. gr., njóta ríkin ákveðins svigrúms við útfærslu og útreikning bótagreiðslna þegar um er að ræða farandlaunþega með tekjusögu frá öðru aðildarríki, sbr. 2. og 3. mgr. 21. gr. hennar. Þó eru svigrúminu takmörk sett þar sem farandlaunþegar eiga ekki að missa rétt til almannatryggingabóta eða fjárhæð slíkra bóta að skerðast vegna þess að þeir hafi áður nýtt rétt sinn til frjálsrar farar, sbr. einnig 31. lið í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í fyrra máli áfrýjanda.

39. Að framangreindu gættu verður að fallast á með stefnda að við þessar aðstæður hafi verið örðugt að sjá fyrir hvernig fyrirmæli 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, eins og þeim hafði verið breytt með lögum nr. 136/2011, væru í ósamræmi við skuldbindingar hans samkvæmt EES-samningnum. Svo sem áður greinir vegur þar þyngst að ekki var fyrir hendi skýr framkvæmd EFTA-dómstólsins eða Evrópudómstólsins um túlkun 21. gr. reglugerðarinnar í þessu tilliti. Verður því lagt til grundvallar að gerðir stefnda í þessum efnum hafi á þeim tíma verið afsakanlegar.

40. Á hinn bóginn ber að líta til þess að fyrrgreindur dómur Evrópudómstólsins í máli C-257/10, sem vísað er til í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í fyrra máli áfrýjanda, gekk 15. desember 2011 eða stuttu eftir setningu laga nr. 136/2011. Þar var fjallað um túlkun efnislega hliðstæðra ákvæða og nú er að finna í 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004 í ljósi grunnreglunnar um frjálsa för launþega. Atvik málsins lutu að konu sem hafði verið virk á vinnumarkaði í öðru ríki en flust til Svíþjóðar skömmu eftir að hún ól barn þar. Þar sem hún hafði engar tekjur haft í Svíþjóð fyrir fæðingu barnsins á tilgreindu viðmiðunartímabili samkvæmt þarlendum reglum var umsókn hennar um tekjutengdar bætur í fæðingarorlofi synjað. Í forsendum Evrópudómstólsins kom fram að samkvæmt ákvæðum hliðstæðum 29. gr. EES-samningsins og ákvæðum reglugerðarinnar skyldi við þessar aðstæður miða útreikning bóta við tekjur launþega í heimaríkinu sem hefði verið í sambærilegum aðstæðum með tilliti til starfsreynslu og hæfni.

41. Með þessum dómi var skýrð nánar réttarstaða farandlaunþega hvað varðar greiðslur í fæðingarorlofi samkvæmt reglum hliðstæðum þeim EES-reglum sem hér eru til skoðunar og áður var óljós. Eftir að dómurinn gekk gat því ekki lengur verið uppi réttmætur vafi um hver væri í meginatriðum réttur launþega í þessu tilliti samkvæmt 28. og 29. gr. EES-samningsins svo og ákvæðum reglugerðar (EB) nr. 883/2004. Áréttað var að réttur launþega til frjálsrar farar á Evrópska efnahagssvæðinu væri skertur ef hann yrði verr settur í heimaríki sínu að því er varðaði greiðslur í fæðingarorlofi fyrir það eitt að hafa starfað í öðru aðildarríki á viðmiðunartímabili.

42. Samkvæmt því sem áður greinir verður að líta svo á að umræddur dómur Evrópudómstólsins hafi markað upphaf ákveðins aðlögunartíma fyrir stefnda til að lagfæra fyrirmæli 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 að því er varðaði rétt farandlaunþega á Evrópska efnahagssvæðinu, sem ekki höfðu verið á íslenskum vinnumarkaði á því viðmiðunartímabili sem þar gat um, til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Í þessu tilliti greinir mál þetta sig frá atvikum sem fjallað var um í dómum Hæstaréttar í málum nr. 532/2012 og 92/2013 þar sem eðli vanrækslu stefnda við innleiðingu EES-reglna var ekki talið af þeim toga að leitt gæti til skaðabótaábyrgðar. Þá voru þar ekki fyrir hendi dómafordæmi Evrópudómstólsins eða EFTA-dómstólsins um tilgreind ákvæði þeirra tilskipana sem þar reyndi á. Enn fremur var í síðargreinda málinu, við mat á því hvort vanræksla stefnda stafaði af afsakanlegum misskilningi, litið til þess að reglur um álagningu skatta sem þar voru til skoðunar féllu utan gildissviðs EES-samningsins.

43. Framkvæmd Evrópudómstólsins um inntak réttar farandlaunþega til frjálsrar farar og að réttur hans verði ekki skertur við sambærilegar aðstæður og í máli áfrýjanda er nú föst í sessi. Í því sambandi má til dæmis vísa til dóms 7. mars 2018 í máli C-651/16 (DW). Þar var fjallað um samrýmanleika ákvæðis í lettneskum lögum, efnislega hliðstæðu 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, við fyrrgreinda 45. gr. um frjálsa för í sáttmála um starfshætti Evrópusambandsins.

44. Þótt ætla verði stefnda tíma til að aðlaga löggjöf að niðurstöðum dóma EFTA-dómstólsins eða Evrópudómstólsins sem skýra réttarstöðu einstaklinga á grundvelli EES-samningsins er sá tími ekki takmarkalaus. Í því sambandi ber einnig að líta til eðlis þeirra réttinda áfrýjanda sem málið lýtur að en frjáls för launþega er sem fyrr greinir meðal grundvallarréttinda einstaklinga samkvæmt samningnum. Ekki verður fram hjá því horft að innlend löggjöf sem skerti þessi réttindi ranglega stóð óbreytt árum saman. Þá er atvik máls þessa urðu voru liðin níu ár frá því að dómur Evrópudómstólsins í máli C-257/10 gekk og nauðsynlegar lagabreytingar voru ekki gerðar fyrr en á árinu 2025. Brást stefndi með þessari vanrækslu alvarlega skuldbindingum sínum samkvæmt EES-samningnum.

45. Ágreiningslaust er með aðilum að orsakasamband sé milli umræddrar vanrækslu stefnda og tjóns áfrýjanda. Samkvæmt öllu framangreindu ber stefndi skaðabótaábyrgð gagnvart áfrýjanda.

46. Ekki er deilt um tölulegan útreikning kröfu áfrýjanda. Í samræmi við það verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda skaðabætur samkvæmt kröfu hennar. Mótmæli stefnda við dráttarvaxtakröfu áfrýjanda komu fyrst fram í greinargerð hans til Hæstaréttar og eru því of seint fram komin. Almenn mótmæli hans við málatilbúnaði áfrýjanda í greinargerð í héraði breyta því ekki. Skal stefndi því í samræmi við kröfu áfrýjanda greiða henni dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2024 til greiðsludags.

47. Stefndi greiði áfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, A, 2.782.238 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2024 til greiðsludags.

Stefndi greiði áfrýjanda 1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.